توضیحات

ضمان از منظر فقه امامیه و نظام بانکی

دانلود پایان نامه و پروژه پایانی با موضوع پایان نامه ضمان از منظر فقه امامیه و نظام بانکی
پس دیدن متن و فهرست پایان نامه  ضمان از منظر فقه امامیه و نظام بانکی میتوانید نسبت به خرید آنلاین و دانلود فایل مورد نظر اقدام فرمایید میتوانید

تغییراتی در متن پایان نامه ایجاد نمایید و یا از بعضی از فصل های پایان نامه مثل روش تحقیق پیشینه تحقیق بیان مسئله و یا منابع کار تحقیقی حقوق استفاده فرمایید با آرزوی موفیقت برای دانشجویان عزیز

عقد ضمان، از مدت‏ها قبل از اسلام در میان اعراب، متداول بوده است تا جایی که برخی عقد ضمان را مختص جزیره العرب می‏دانند. مفهوم ضمان ید آن است که در صورت تصرف یا استیلای شخصی بر مال دیگری، متصرف مسئولیت‏ استرداد عین مال را بر عهده‌ی دارد، و چنان چه مال مورد تلف یا ناقص

گردد، وی بایستی از عهده‌ی‏ خسارت وارده بر آن برآید. به عقیده‌ی فقیهان، مقتضای اولیه تصرف و استیلا بر مال دیگری این است‏ که متصرف در مقابل مالک، ضامن است؛یعنی علاوه بر آن که مکلف به بازگرداندن عین در

زمان بقای‏ آن است، اگر مال مذکور تلف شود یا نقص و خسارت بر آن وارد گردد

ضمان از منظر فقه امامیه و نظام بانکی

باید از عهده‌ی خسارت وارده نیز برآید. به عقیده‌ی بعضی از علمای علم حقوق، ریشه‌ی تأسیس عرفی ضمان را باید در مقوله‌ی مالکیت‏ سایر حقوق فردی و اجتماعی جست‏وجو کرد، که جهت رعایت مصلحت اجتماعی،

دین نهاد مورد قبول‏ انسان‌ها در همه‌ی ادوار تاریخی قرار گرفته است. ضمانتنامه از منظر نظام بانکی قرارداد یا سندی است که به موجب آن صادرکننده‌ی (ضامن) حسب درخواست متقاضی (مضمون عنه) در مقابل‌ ذینفع

(مضمون له) تعهّد می‌کند بدون هیچ گونه قید و شرط و عند المطالبه‌ یا در سررسید معیّن، مبلغ معیّنی وجه نقد از بابت موضوع خاصّی که‌ مربوط به

مضمون عنه است، به ذینفع یا به حواله کرد او پرداخت نماید. در این پایان نامه‌ به بررسی ضمان از منظر فقهای امامیه و هم چنین نظام بانکی و حقوقی کشور پرداخته شده است.

واژه‌ی های کلیدی: ضمان، نظام بانکی، فقه امامیه، حقوق. ضمان از منظر فقه امامیه و نظام بانکی

۱۳۰صفحه فایل ورد (Word) فونت ۱۴ منابع  دارد

پس از پرداخت آنلاین میتوانید فایل کامل را دانلود کنید

فهرست مطالب

عنوان صفحه
چکیده ۱
مقدمه ۲
فصل اول: کلیات
۱- کلیات ۵
۱-۱- طرح تحقیق ۵
۱-۱-۱- بیان مسأله ۵
۱-۱-۲- پرسش اصلی تحقیق ۸
۱-۱-۳- فرضیه‌های تحقیق ۸
۱-۱-۴- اهداف تحقیق ۸
۱-۱-۵- سوابق تحقیق ۹
۱-۱-۶- جنبه نوآوری تحقیق ۱۲
۱-۱-۷- روش تحقیق ۱۲
۱-۱-۸- محدودیت‌ها و مشکلات ۱۲

ضمان از منظر فقه امامیه و نظام بانکی

۱-۲- بررسی معنا و مفهوم ضمان ۱۳
۱-۳- انواع ضمان ۱۵
۱-۳-۱- تعریف ضمان معاوضی ۱۶
۱-۳-۲- ماهیت ضمان معاوضی و تفاوت آن با ضمان تلف ۱۷
۱-۴- قاعده‌ی ضمان ید ۱۹
۱-۴-۱- مستندات قاعده‌ ۱۹
۱-۴-۱-۱- بنای عقلا ۱۹
۱-۴-۱-۲- سیره ۲۰
۱-۴-۱-۳- حدیث «عَلَی الیَد» ۲۰
۱-۴-۲- ید ضمانی و ید امانی ۲۴
۱-۴-۳- فاعلیت و علیت درفرض تلف ۲۴

ضمان از منظر فقه امامیه و نظام بانکی

۱-۴-۴- ضمان منافع ۲۵
۱-۴-۷-۱- منافع مستوفات و غیر مستوفات ۲۶
۱-۴-۷-۲- منافع گوناگون و متضاد ۲۸
۱-۴-۷-۳- ضمان کار استیفا شده ۲۹
۱-۴-۷-۴- ضمان محرومیت از کار ۲۹
۱-۴-۸- نقد و بررسی ۳۰
۱-۴-۹- ضمان کار در قوانین جاری ۳۱
۱-۴-۱۰- شیوه‌های ابراء ذمّه (بازگرداندن اصل مال) ۳۲

۱-۴-۱۰-۱- باز گرداندن اصل مال در صورت موجود بودن آن ۳۲

۱-۴-۱۰-۲- جبران خسارت در صورت ناقص و یا معیوب شدن مال ۳۴
۱-۴-۱۰-۳- پرداخت بدل در صورت وجود عین و عدم امکان ردّ آن ۳۴
۱-۴-۱۰-۴- پرداخت معادل در صورت تلف عین ۳۴
۱-۴-۱۵- تعاقب ایدی ۳۸
۱-۴-۱۶- رابطه‌ی مالک با غاصبان ۳۹
۱-۴-۱۸- ید صغیر و مجنون ۴۱

فصل دوم: ضمان از منظر فقه امامیه

۲- ضمان از منظر فقه امامیه ۴۳
۲-۱- ضمان از نگاه محقق حلی ۴۳
۲-۲- دیدگاه شهید اول در خصوص ضمان ۴۶
۲-۳- دیدگاه شهید ثانی در خصوص ضمان ۴۸
۲-۳-۱- شرایط ضمان ۴۸
۲-۳-۲- عقد ضمان و احکام آن ۵۰
۲-۳-۳- احکام ضمان ۵۲
۲-۴- دیدگاه علامه‌ی حلی در خصوص ضمان ۵۴

۲-۵- ضمان از منظر امام خمینی (ره) ۵۶
۲-۵-۱- تعریف عقد ضمان ۵۶
۲-۵-۲- ارکان عقد ضمان ۵۷
۲-۵-۳- صیغه‌ی عقد ضمان ۵۷
۲-۵-۴- شرایط متعاقدین ۵۷
۲-۵-۵- شرایط صحت ضمان ۵۷
۲-۵-۶- نقل ذمّه به ذمّه در ضمان ۵۹

۲-۵-۷- لازم بودن عقد ضمان ۵۹
۲-۵-۸- جواز اشتراط خیار برای طرفین عقد ضمان ۵۹
۲-۵-۱۰- پرداخت دین توسط مضمون عنه، بی‌اذن ضامن ۶۰
۲-۵-۱۱- ترامی در ضامن ۶۱
۲-۵-۱۲- ضمان به غیر از جنس دین ۶۲
۲-۵-۱۳- دامنه شمول ضمان ۶۲
۲-۵-۱۴- ضمان از دین (بدهی) ادعایی ۶۳

ضمان از منظر فقه امامیه و نظام بانکی

۲-۵-۱۵- عدم صحت ضمان از اعیان مضمونه ۶۳
۲-۵-۱۶- ضمان عهده‌ الثمن، برای مشتری از طرف بایع ۶۳
۲-۵-۱۷- ضمانت از دینی (بدهی‌ای) که در مقابلش رهن گرفته شده ۶۴
۲-۵-۱۸- فرض ضمان از بدهی کسی، در فرض التماس او

۲-۵-۱۹- سایر نکات ضمان ۶۴
۲-۶- شرط ضمان امین در فقه امامیه ۶۵
۲-۶-۱- حکم وضعی شرط در نظریات فقهی ۶۷
۲-۶-۱-۱- نظریه‌ی بطلان شرط و عقد ۶۷
۲-۶-۱-۲- نظریه‌ی بطلان شرط ۷۰
۲-۶-۱-۳- نظریه‌ی صحت شرط ۷۵
۲-۶-۲- قلمرو شرط ۷۸
۲-۶-۳- نتیجه‌ی بحث ۸۰
۲-۷- ضمان کاهش ارزش پول در فقه امامیه ۸۱

ضمان از منظر فقه امامیه و نظام بانکی

۲-۷-۱- قواعد ۸۲
۲-۷-۱-۱- قاعده‌ی لا ضرر ۸۳
۲-۷-۱-۲- قاعده‌ی ضمان ید ۸۳
۲-۷-۱-۳- قاعده‌ی اتلاف‏ ۸۴
۲-۷-۲- روایات‏ ۸۵
۲-۷-۳- بررسی‏ نظرات ۸۷

فصل سوم: بررسی ضمان در نظام بانکی

۳- بررسی ضمان در نظام بانکی ۹۱
۳-۱- مدت ضمانت‌نامه‌ ۹۲
۳-۲- انواع ضمانت‌نامه‌ ۹۲
۳-۳- انواع وثایق و تضمینات قابل قبول جهت صدور ضمانت‌نامه‌ ۹۴
۳-۴- کارمزد صدور و تمدید ضمانت‌نامه‌ ۹۶
۳-۴-۱- اخذ تضمین و وثیقه ۹۸
۳-۵- اسناد تجاری و ضمان ۹۹

۳-۵-۱- مسئولیت تضامنی ۹۹
۳-۵-۲- ضمانت در سفته و برات ۹۹
۳-۵-۳- چک تضمین شده ۱۰۰
۳-۵-۴- وثائق و تضمینات، ارزیابی و بیمه اموال ۱۰۱

۳-۵-۴-۱- سپرده سرمایه‌گذاری بلند مدت ۱۰۲
۳-۵-۴-۲- سپرده سرمایه‌گذاری کوتاه مدت ۱۰۲
۳-۵-۴-۳- سپرده سرمایه‌گذاری مدت‌دار، قرض الحسنه جاری و پس‌انداز ارزی ۱۰۲
۳-۵-۴-۴- اوراق مشارکت ۱۰۲
۳-۵-۴-۵- انواع کالای رهنی امانی ۱۰۳

۳-۵-۴-۶- کالاهای زیرکلید ۱۰۳
۳-۵-۴-۷- ضمانت نامه‌ی بانک‌های داخلی و معتبر خارجی ۱۰۳
۳-۵-۴-۸- قبوض انبارهای عمومی ۱۰۴
۳-۵-۴-۹- سفته‌های تضمینی ۱۰۴
۳-۵-۴-۱۰- سفته جنسی با تعهد تضامنی شخص یا اشخاص ثالث ۱۰۴
۳-۵-۴-۱۱- تعهدنامه ۱۰۵

بحث و نتیجهگیری ۱۰۶
فهرست منابع ۱۱۰

ضمان از منظر فقه امامیه و نظام بانکی

ضمانت‏نامه‌ی بانکی در میان عقود مرسوم، بیش‌تر به عقد ضمان شباهت دارد. با وجود این، باید دانست که مقایسه این دو و استفاده از راه‏حل‌ها و قواعد ضمان در ضمانت‏نامه‌ی‌ی بانکی به طور کامل امکان‏پذیر نیست و شباهت این دو، بیش‌تر از جهت غایت است تا ساختار مادّی و ماهوی.

ضمانت‏نامه‌ی‏های بانکی برخواسته از عرف بازرگانی و بانکی هستند و قواعد مربوط به آن‌ها را رویه قضایی از همین عرف استنباط و اعلام کرده است و قانون در این زمینه نقش چندان مهمی ندارد.

ضمانت‏نامه‌ی بانکی کاربردهای گوناگونی دارد: به طور مثال، هنگامی که خریداری می‏خواهد از طریق مناقصه کالایی را خریداری کند و بیم دارد که برنده‌ی مناقصه پیشنهاد خود را نادیده گرفته و از قبول معامله خودداری ورزد، از او ضمانت‏نامه‌ی اجرای مناقصه طلب می‏کند تا بدین سان خسارت احتمالی عدم

التزام به مناقصه را جبران سازد. یا فروشنده‏ای که با خریدار خارجی طرف معامله است، می‏تواند بر قراردادهای دراز مدت که ثمن به اقساط پرداخت می‌شود، از خریدار ضمانت‏نامه‌ی پرداخت ثمن مطالبه کند، یا کارفرمایی که

اجرای یک طرح عظیم صنعتی را به پیمان‌کار می‏سپارد از او ضمانت‏نامه‌ی حسن انجام کار می‏ستاند.

از حیث قالب حقوقی یا به تعبیر فلسفی، علت مادی، ضمانت‏نامه‌ بر دو قسم است:

الف. ضمانت‏نامه‌ی بانکی به معنای اخص، که وسیله تضمین تعهدات قراردادی طرفین بوده و صدور آن

یکی از عملیات مرسوم بانکی در قالب ویژه‌ی خود است. در تعریف آن گفته شده است: نوعی از تضمین قراردادی است که یک طرف قرارداد را در برابر زیان ناشی از ناتوانی یا خودداری طرف دیگر پیمان حمایت می‏کند و معمولاً در طرح‌های ساختمانی دولتی به کار می‏رود.

در فقه اسلامی، اگر کسی در مال دیگری تصرف مشروع و مجاز کند، ید او نسبت به آن امانی است و مسئول جبران خسارت وارده نیست، مگر این که

: مالک، تعدی یا تفریط او را اثبات نماید. تصرف مجاز ممکن است از اذن صریح و ابتدایی شارع ناشی شود، که به امانت شرعی معروف است. این نوع

امان از موضوع مورد بحث خارج است و یا ممکن است از اذن ضمنی شارع در تنفیذ اذن و معاملات مالک ناشی شود که به امانت مالکی مشهور است؛

بنابراین: سئوال این است که در عقود موجب امان، اگر مالک بر متصرف شرط ضمان کند، آیا این شرط نافذ است و شارع چنین شرطی را تنفیذ می‌کند؟

عقود امان آور، ممکن است به عقد معوض یا مجانی، لازم یا جایز و سایر این موارد تقسیم شود ولی گوناگونی عقود، موجب تغییر ماهیت شرط یا کلی

شدن مفهوم و موضوع نمی‌شود و اگر در ضمن هر یک از این عقود، شرط ضمان شود، ماهیت شرط یکسان است و تنوع عقود موجب تنوع شرط ضمان یا توسعه در قلمرو مفهومی آن نمی‌شود. به همین جهت بسیاری از صاحب نظران نیز شرط مزبور را در تمام عقود امانی در یک موضوع مورد بررسی قرار داده‌اند (انصاری، ۳/۱۷؛ نائینی، ۳/۲۱۷ به بعد).

شرط ضمن عقد، عبارت از تعهد یا اثر یا وصفی و صفتی است که عقد ذاتاً و اطلاقاً اقتضای تحقق آن را ندارد بلکه طرفین، در ضمن عقد بر وجود آن توافق می‌کنند. در نتیجه‌ی، شرط به سه نوع، شرط فعل، نتیجه‌ی و صفت تقسیم می‌شود که شرط صفت از موضوع مورد بحث خارج است، زیرا: شرط ضمان

ضمان از منظر فقه امامیه و نظام بانکی

امین ممکن است از طریق شرط فعل و یا نتیجه‌ی در ضمن عقد درج شود و با شرط صفت ممکن نیست. اگر شرط ضمان امین به شرط فعل در ضمن عقد درج شود، مفهوم آن این است که مشروط علیه باید در

نگه‌داری و حفاظت از مال تلاش کند و اگر خسارتی بر آن وارد شود، جبران کند. ولی اگر به شرط نتیجه‌ی درج شود، مفهوم آن این است که اگر خسارتی بر مال وارد شود، مشروط علیه ضامن جبران آن می‌باشد. در نتیجه‌ی، یکی از موضوعات مهم قابل بررسی، حکم وضعی شرط ضمان امین است.

هدف از نگارش این پایان نامه‌ ، بررسی ضمان در فقه امامیه و نظام بانکی کشور و بررسی چالش‌های پیش رو در این خصوص می‌باشد.

فصل اول
کلیات

۱- کلیات

۱-۱- طرح تحقیق
۱-۱-۱- بیان مسأله

ضمان از ریشه‌ی ضَمنَ به معنی ضمان و مسئولیت است. در فارسی ضمانت استعمال شده که به معانی مختلفی از قبیل: «دچار شدن به بیماری

دایمی، کفیل شدن و کفالت آمده است» (معین، ۱، ص۲۱۹۰). در زبان عربی «ضمان» استعمال شده و ضمانت در عربی به معنای «درماندگی و زمین گیری است» (همان). ضمانت نامه «ورقه‌ای است دالّ بر ضمانت از کسی» (همان).

به تعبیر دیگری «ضمان در لغت به معنای بر عهده‌ی گرفتن و کفیل شدن می‌باشد. و در اصطلاح حقوقی عبارت است از: این که شخصی مالی را که بر

ذمّه‌ی دیگری است به عهده‌ی بگیرد، متعهد را ضامن، طلب‌کار را مضمون، و مدیون اصلی را مضمون عنه می‌گویند» (امامی، ۱، ج۲، ص۲۵۵).

در لسان فقه ضمان عقدی است که مشروع شده است از برای تعهد کردن به مالی یا نفسی و تعهد به مال گاهی از کسی می‌باشد که بر ذمّه‌ی اوست برای کسی که از جانب او ضامن می‌شود و گاهی بر ذمّه‌ی او مالی نیست (محقق حلی، ۱، ص۲۳۴).

بنابراین: ضمان به این معانی به سه قسم است « قسم اول: در ضمان مال است از کسی که بر ذمّه‌ی او مالی برای کسی که ضامنش می‌شود نباشد. قسم دوم: در حواله است قسم سوم: در کفالت است (همآن، ص۲۳۴).

در قانون مدنی از بحث ضمان به عنوان قاعده‌ی «مسئولیت مدنی» نام برده می‌شود. آن چه مسلم است این است که بیش‌تر قواعد حقوقی در کشور

ضمان از منظر فقه امامیه و نظام بانکی

ما، آمیزه‌ای از قواعد اسلامی و قوانین اقتباس شده از غرب است. نویسندگان قانون مدنی سعی داشته‌اند که مبانی مرسوم در غرب را به لباس نو

بیارایند، چنان که در ضمان قهری نیز مانند قراردادها، با این که نفوذ حقوق اروپایی در قواعد آن آشکار است، اما اصطلاح‌ها و

عنوان‌ها و زیر بناهای آن از فقه گرفته شده است به همان شیوه‌ی غصب و اتلاف و تسبیب اساس کار را تشکیل می‌دهد، از لزوم تقصیر برای ایجاد مسئولیت نامی برده نشده و راه حل هیچ یک از گرفتاری‌های نو ظهور کنونی در آن راه نیافته است (کاتوزیان، ۱۳۹۸، ص۱۳۷).

بر عکس، در قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹، قانون‌گذار از آن تفریط به افراط گراییده و در تنظیم مواد توجهی به قواعد فقهی نکرده است، گویی در

جامعه‌ای به قانون‌گذاری دست زده که قانونی بر آن حکومت نمی‌کند. این شیوه‌ی‌یی قانون‌گذاری رابطه‌ی فروع را با اصول از بین می‌برد (همآن، ص۱۳۸).

بنابراین: با وضع کنونی، برای آشنا شدن با مبانی مسئولیت، ناچار باید پیشینه‌ی آن در فقه به عنوان منبع قانون مدنی و نظریه‌های تقصیر و ایجاد خطر در حقوق اروپایی بررسی شود و پس از آن اختلاط این مبنا در حقوق کنونی مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد. قانون مجازات اسلامی «دیات» مرحله‌ی تازه‌ای را

ضمان از منظر فقه امامیه و نظام بانکی

در تحول این رشته‌ی آغاز کرد و نه تنها آب رفته را به جوی باز گرداند، بلکه نهادهای فراموش شده‌ای را به میدان آورد که زندگی آن‌ها در درون نظام بسیاری از دشواری‌های پایان یافته را دوباره مطرح ساخت (همآن، ص۵۴).

مسئولیت در فقه تحت عناوینی از قبیل: قاعده‌ی “لاضرر؛ لاضرر و لاضرار فی الاسلام” (شیخ انصاری، ۱۳۸۷، ص۳۷۲)، قاعده‌ی “اتلاف؛ مَن اتلف مال الغیر فهو له ضامن” (بجنوردی، ۱۳۶۱، ج ۲، ص۱۷)، قاعده‌ی “تسبیب” (نجفی، ۱۳۷۲، ص۹۲)، اجتماع سبب و مباشر (مسئولیت تضامنی) (کاتوزیان،

۱۳۸۴، ج۱، ص۵۸) و سایر عناوین از قبیل: ضمان ید، ضمان علی الید، ضمان غرور، ضمان تعدی و تفریط و… آمده و در اصطلاح قانون مدنی به عنوان مسئولیت مدنی استعمال گردیده است که نمایانگر مجموع قواعدی

است که وارد کننده‌ی زیان را به جبران خسارت دیده ملزم می‌سازد (همآن، ص ۶۹). به تعبیر دیگر «در هر مورد که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری

باشد می‌گویند در برابر او «مسئولیت مدنی دارد» (امامی، ۱۳۷۲، ج۲، ص۳۷۴). بر مبنای این مسئولیت، رابطه‌ی دینی ویژه‌‌ای بین زیان دیده و مسئول به وجود می‌آید، زیان دیده طلب‌کار و مسئول بدهکار می‌شود و موضوع بدهی جبران خسارت است که به طور

معمول با دادن پول انجام می‌پذیرد. اما در قانون مدنی ایران، اصطلاح “مسئولیت مدنی” نیامده است. نویسندگان قانون به پیروی از فقه، واژه‌ی ضمان را برای بیان این الزام حقوقی به کار برده‌اند و به عنوان ضمان قهری شامل عناوینی از قبیل غصب و اتلاف و تسبیب استفاده می‌شود. ضمان قهری در برابر ضمان

عقدی که ناظر به عقد ضمان است قرار دارد. دیدگاه‌ها در مورد ضمان مختلف است. امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله ضمان را چنین تعریف می‌کند: «یحتاج الی الایجاب من الضّامن و قبول من المضمون له… ؛ عقد ضمان عقدی است که نیاز به ایجاب از سوی ضامن و قبول از سوی مضمون له دارد» (امام خمینی، ۱۳۹۰، ج۱، ص۱۸۲).

ضمان از منظر فقه امامیه و نظام بانکی

ایشان شرایطی را در عقد ضمان شرط می‌داند. از جمله« منجر بودن عقد ضمان،. ثابت بودن بدهی در ذمّه‌ی مضنون ‌عنه، مشخص بودن دین و مضمون ‌له و مضمون‌ عنه، (همان).

صاحب شرایع الاسلام ضمان را شامل مال، حواله و کفالت می‌داند (محقق حلی، ۴، ج۱، ص۲۳۴). علامه‌ی حلی می‌گوید: «کسی که ملزم می‌شود

حق یا دینی را که بر ذمّه‌ی دیگری است به صاحب حق بپردازد و این عقد میان ضامن و طلب‌کار است، اما نه علم و اطلاع مدیون در آن شرط است و نه رضای او لازم است و نیز لازم نیست ضامن مدیون را بشناسد، اما رضای طلب‌کار و قبول او شرط است» (علامه‌ی حلی، ۱، ص۴۰۷).

ضمان حد از روایت نبوی «علی الید ما اخذت حتی تؤدّی» گرفته شده است (محمدی، ۱۳، ص۱۰۸) و منظور از آن این است که هر کس بر مال دیگری دست یابد، بدون آن که از طرف قانون گذار یا مالک مأذون باشد، موظف است به ردّ عین آن مال به صاحب آن یا قائم مقام او و در صورتی که عین مال موجود نباشد، یا دسترسی بدان وجود نداشته باشد مکلف به دادن مثل آن است و اگر مال مثلی نباشد ملزم به پرداخت قیمت آن است (همان).

اثر ضمان مقرر در قانون مدنی انتقال دین از ذمّه‌ی مدیون اصلی به ذمّه‌ی ضامن است که در نتیجه‌ی آن مدیون اصلی بری‌الذمّه‌ی می‌شود و مضمون له، دیگر حق مراجعه به وی را نخواهد داشت (ماده‌ی ۶۹۸ قانون مدنی)، اما ضمانت نامه مستقل بانکی چنین اثری را ندارد، بلکه تعهد بانک به موجب

ضمان از منظر فقه امامیه و نظام بانکی

ضمانتنامه، یک تعهد اصلی و مستقل است که ابتداءاً برای خود بانک ایجاد می‌شود، نه این که از ضمانت خواه به وی منتقل شود. هم چنین تعهد بانک را نمی‌توان از نوع الزام به تأدیه‌ی معلق که مسئولیت ضامن در طول

مسئولیت مضمون عنه قرار می‌گیرد به حساب آورد. از طرفی تعهد ضامن در نظام قانون مدنی اعم: از ضمان عقدی و التزام معلق به تأدیه‌ی دین دیگری تعهد تبعی است و از حیث حدود و شرایط تابع دین مضمون عنه به مضمون له است. از این رو لازم نیست در قرارداد ضمانت جزئیات تعهد ضامن روشن

شود (ماده‌ی ۶۹۴ قانون مدنی). هم چنین تعهد ضامن از حیث حدوث و بقا، وابسته به تعهد مدیون اصلی می‌باشد. اما در ضمانت‌نامه‌ی بانکی چنین وضعی وجود ندارد. از این رو برخلاف ضمان عقدی در

ضمانت‌نامه‌ی بانکی بایستی جزئیات تعهد بانک ضامن ذکر گردد، لذا با توجه به اهمیت استقلال در بحث ضمانت‌نامه‌ی بانکی بین‌المللی شاید بتوان گفت این تفاوت را اصلی‌ترین وجه افتراق ضمانت نامه بانکی از ضمان عقدی دانست (محبی، ۱، ص۹۸).

از سوی دیگر از آن‌جا که تعهد ضامن در ضمان عقدی، تابع تعهد مضمون عنه در قرارداد پایه است، ضامن می‌تواند در مقابل مضمون له به کلیه‌ی ایراداتی

که مدیون اصلی از آن برخوردار است استناد نماید، اما در ضمانت‌نامه‌ی بانکی، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات ناشی از قرارداد مذکور جاری است (همان).
آن چه در این تحقیق مد نظر ما است بررسی ضمان از منظر نظام بانکی است که موضوع محوری در آن بررسی کلیه‌ی مسئولیت‌های ناشی از تعهدات بانکی می‌باشد. تعهدات بانکی تحت عنوان ضمانت‌نامه‌ی

ضمان از منظر فقه امامیه و نظام بانکی

ریالی در قالب ضمانت‌نامه‌ی شرکت در مناقصه یا مزایده، ضمانت‌نامه‌ی حسن اجرای تعهدات ناشی از قرارداد، ضمانت‌نامه‌ی حسن انجام کار، ضمانت‌نامه‌ی پیش‌پرداخت، ضمانت‌نامه‌ی استرداد کسور، وجه‌الضمان، ضمانت‌نامه‌ی تعهد پرداخت، ضمانت‌نامه‌ی پرداخت حقوق و عوارض گمرکی و ترخیص کالا، و

سایر ضمانت‌ها و قراردادهای مرتبط بانکی و ضمانت‌نامه‌‌های ارزی در قالب: ضمات نامه‌های وارداتی و صادراتی، و سایر قراردادها و کلیه‌ی تعهدات فی ما بین بانک و مشتریان اعم: از حقیقی و حقوقی منعقد می‌گردند که به موجب آن‌ها هر یک از طرفین ضمانت نامه‌های ریالی و ارزی با رعایت قانون ملزم به انجام ت

عهدات سپرده شده فی ما بین می‌شوند. هم چنین سعی بر آن است که بین اقسام ضمانت نامه‌های فقهی و قانونی و ضمانت نامه‌های بانکی مقایسه و جهات اشتراک و افتراق آن‌ها تعیین گردد. اما نکته‌ی قابل توجه این است که در تحقیق حاضر بحث محوری پایان نامه‌ی مورد نظر که بررسی ضمان از منظر نظام بانکی کشور می‌باشد، بحث اصلی و محوری تلقی می‌گردد.

۱-۱-۲- پرسش اصلی تحقیق

۱) چه تفاوت و شباهت‌هایی در فقه امامیه و نظام بانکی کشور در خصوص ضمان و اهمیت آن وجود دارد؟

۱-۱-۳- فرضیه‌های تحقیق

۱٫ ضمان از نظر فقهی امری تعهدآور و مسئولیت‌آور است.
۲٫ ضمان از نظر نظام بانکی امری تعهدآور و مسئولیت‌آور است.

۱-۱-۴- اهداف تحقیق

۱٫ بررسی ضمان از نظر فقهی.
۲٫ بررسی ضمان از نظر نظام بانکی.
۳٫ بررسی رابطه‌ی میان تعهدات و مسئولیت‌های ناشی از ضمانت‌های بانکی

۱-۱-۵- سوابق تحقیق

پیشینه‌ی ضمان در آیات قرآن دیده می‌شود، آن جا که می‌فرماید «قالوا: نعقد صواع الملک و لِمن جاء به حِملُ بعیر و انا به زعیم؛ غلامان گفتند: جام شاه ناپیداست و من ( که رئیس انبارم) یک بار شتر طعام ضمانت کنم بر آن کس که جام را پیدا کرده، بیاورد (یوسف، ۷۲). «سَلهُم اَیُّهم بذلک زعیم؛ از آنان بپرس تا کدام ضامن این پیمان‌اند؟» (قلم/ ۴).

در روایات فریقین هم راجع به آن اشاره رفته است. «ورِوَد عن النّبی «ص» اَنَّه حَضرتهُ جنازهٌ، فقال: «علی صاحبکم دینَ ؟ قالوا: نعم درهمآن، فقال صَلَّوا علی صاحبکم. فقالَ علیٌّ «ع» هُما عَلیَّ یا رسول الله و انا لهما ضامنُ، فَصلّی علیه النبی «ص» ثمّ اقبل علی علیٍّ «ع» فقال جزاک الله عن الاسلام خیراً و فکَّ رهانک کما مککت رهان احیک» (سیوری، ۱ق، ج۲، ص۶۵) ؛ از پیامبر روایت شده است که بر جنازه‌ای حاضر شد.

پس فرمود: آیا جنازه شما دینی بر عهده‌ی دارد؟ گفتند: بله دو درهم بدهکار است. پس فرمود: خودتان بر او نماز بخوانید. پس علی (ع) فرمود ‌ای رسول

ضمان از منظر فقه امامیه و نظام بانکی

خدا دو درهم به عهده‌ی من باشد. و من ضامن پرداخت دو درهم هستم. پس پیامبر (ص) بر او نماز گذارد، سپس رو به علی (ع) کرد و فرمود: خداوند تو را جزای خیر از اسلام دهد. دینت اداء شود، همان طور که دین برادرت را اداء کردی.

ضمان در نزد علمای شیعه به نقل مال از ذمّه‌ی کسی به ذمّه‌ی کس دیگری است «صاحب کنز النمی‌رودن می‌نویسد «الضمان عندنا بنقل المال من ذمّهٍ اِلی ذمّهٍ. همان» علامه‌ی‌ حلی گوید «و هوالتعهد بالمال من البری و یشترطُ کماله و یُثَبِّت؛ ضمان آن است که کسی که بدهکار نیست مال را به عهده‌ی بگیرد و خود را به پرداخت آن ملزم کند (حلی، ۱۳۹۸، ص۱۲۳).

ضامن باید کامل «بالغ و عاقل» و آزاد باشد. اما اهل سنت گفته‌اند: «الضمان ضَمُّ ذمّهٍ الی ذمه؛ ضمان به معنی ضمیمه کردن ذمّه‌‌ای به ذمّه‌ی دیگر است (حر عاملی، ۱۴۰۴ق، ج۳، ص۱۰).
در خصوص این موضوع منابعی وجود دارد که به آن‌ها اشاره‌ای می‌کنیم:

ضمان از منظر فقه امامیه و نظام بانکی

الف) کتب فقهی
بر طبق معنایی که فریقین در تعریف ضمان داشته‌اند، آثار و تألیفاتی البته نه به طور مستقل، بلکه در ضمن کتب فقهی در مورد ضمان به رشته‌ی ‌ی تحریر در آمده است. به عنوان مثال:

۱ـ در کنز النمی‌رودن تألیف مقداد بن عبداله سیوری تحت عنوان «النوع الثانی» بحث «الضمان» آمده است که در آن ابتدا پیشینه‌ی‌ این بحث را نشأت گرفته از آیات قرآن «یوسف، ۷۲؛ قلم، ۴۰» دانسته، سپس نسبت به تعریف الضمان از نظر شیعه و اهل سنت پرداخته شده، آن گاه پیشینه‌ی آن از دیدگاه روایات فریقین مورد بحث و بررسی قرار گرفته و نهایتاً به مسایلی از قبیل: مورد ضمان، شرایط ضمان عقدی، مشروعیت جعاله و شرعیت ضمان پرداخته شده و شواهدی از آیات قرآن و روایات در مورد هر کدام آورده شده است.

۲ـ در تحریر الوسیله تألیف امام خمینی (ره) آمده است که: «ضمان خود عقدی است محتاج به ایجاب از ناحیه ضامن به هر عبارتی که عرف از آن تعهد را بفهمد، هر چند این فهمیدنش از صریح لفظ نباشد، بلکه به کمک قرینه بودن باشد. مثل این که بگویم: من ضمانت کردم. و یا تعهد کردم برای تو دینی را

که تو بر گردن فلانی داری و محتاج است به قبول از ناحیه مضمون له (طلب‌کار) و قبول او هم باید عبارتی باشد که رضایت او برای ضمانت را برساند. و اما در مسأله ضمان رضایت مضمون عنه (بدهکار) شرط نیست» (امام خمینی، ۱۳۹۰، ج۳، ص۲۴۹». در ضمان چند چیز شرط است: «این که منجز باشد به این که دین مورد نظر در ذمّه‌ی بدهکار باشد … » (همان).

۳ـ در شرایع الاسلام: آمده است «ضمان بر سه قسم است. قسم اول: در ضمان مال است از کسی که بر ذمّه‌ی او مالی برای کسی که ضامنش

می‌شود نباشد. قسم دوم: در حواله است و آن کلام در عقد و شرط‌های آن و احکام آن است. قسم سوم: در کفالت است» (محقق حلی، ۱۳۷۴، ج۱، ص۲۴۳). با تحقق ضمانت مال به سوی ذمّه‌ی ضامن منتقل می‌شود و مضمون عنه بری الذمّه‌ی می‌شود » (همان، ص ۲۳۵).

۴ـ در لمعه دمشقیه: تألیف علامه‌ی حلی تحت عنوان «کتاب الضمان» آمده است «وَهُوَ التعهد بالمال من البری ء یشترطُ کمالَهُ و حریته… » (علامه‌ی حلی، ۱۳۹۰، ص۱۲۳) ؛ ضمان آن است که کسی که بدهکار کسی نیست مالی را بر عهده‌ی بگیرد و خود را به پرداخت آن ملزم کند، ضامن باید کامل و

بالغ و عاقل باشد. در ضمان ایجاب و قبول معتبر است و ایجاب آن است که مثلاً بگوید ضامن شدم، یا به عهده گرفتم، یا قبول کردم و… و پس از ایجاب مستحق (طلب‌کار) قبول می‌کند (همان).

ضمان از منظر فقه امامیه و نظام بانکی

۵ـ در تبصره المتعلمین آمده است: «وانما یصح اذا صدر عن اهله و لابد من الرضا الضامن و المضمون له و یبرء المضمون عنه» (علامه‌ی حلی، ص ۴۰۷) ؛ عقد ضمان وقتی صحیح است که کسی ملتزم شود حق یا دینی که بر ذمّه‌ی دیگری است به صاحب حق بپردازد. و این عقد میان ضامن و مضمون له است که در اثر آن ذمّه‌ی مضمون عنه بری می‌شود.

۶ـ در مبادی فقه و اصول تألیف دکتر علیرضا فیض تحت عنوان شماره ۳۷۸ مبادی خصوصی فقه به ضمان پرداخته شده که به دین مستحبی که ضمان

تعهد و التزام به مال است از طرف کسی که بری الذمّه‌ی است یعنی از طرف ضامن ـ ضمان عقد لازم است و طرفین آن یکی ضامن و دیگری مضمون له است

(فیض، ۱۳۷۴، ص۳۴۵). اثر ضمان دینی است که مال را از ذمّه‌ی مضمون عنه (بدهکار) به ذمّه‌ی ضامن که بدهکاری ندارد منتقل می‌کند (همان). شیعه

بر همین عقیده‌ی است، ولی سنت ضمان را ضم ذمّه‌ی به ذمّه‌ی می‌دانند یعنی ذمّه‌ی ضامن به ذمّه‌ی مضمون عنه می‌پیوندد و هر دو ضامن می‌شوند (همان). ضمانت درک یعنی کسی ضمانت کند که از عهده‌ی ثمن برآید (همان).

ضمانت قهری ضمانتی است که قهراً بر کسی لازم می‌شود، بی آن که عقدی در میان باشد. از قبیل غصب، اتلاف مال دیگری، تسبیب، استیفاء (همان).  ضمان از منظر فقه امامیه و نظام بانکی

ضمان از منظر فقه امامیه و نظام بانکی

ب- کتب حقوقی
در کتب حقوقی به خصوص حقوق مدنی بحث ضمان هم تحت عنوان ضمان و هم تحت عنوان مسئولیت مدنی به تفصیل مورد بحث و بررسی قرار گرفته و قسمتی از کتب تألیف شده به این بحث اختصاص داده شده است از قبیل:

۱ـ در حقوق مدنی تألیف سید حسن امامی آمده است: ضمان مصدر و به معنای در برداشتن است، زیرا: در ضمان آن چه بر ذمّه‌ی مدیون است در…………………………