توضیحات

جایگاه عرفی شدن در حقوق بین الملل

حقوق بین‌الملل عرفی به آن دسته از ضوابط رفتاری تابعان حقوق بین‌الملل گفته می‌شود

که از عرف نشأت گرفته‌اند و به منزله یک رویه عمومی به عنوان قانون پذیرفته شده‌اند.

عرف بین‌المللی به همراه معاهدات و اصول حقوقی کشورهای متمدن یکی از

منابع اصلی دیوان بین‌المللی دادگستری برای حل و فصل اختلافات است.^[۱]

برخلاف نظام‌های پیشرفته حقوق داخلی که در آن‌ها عرف عنصری مزاحم و نسبتا

بی‌اهمیت شمرده می‌شود، در عرصه بین‌المللی، حداقل تاکنون، عرف یک منبع

پویا بوده و نقش برجسته‌ای در تدوین و شکل‌گیری حقوق بین‌الملل ایفا کرده‌است.

۹۵صفحه فایل ورد منابع دارد 

پس از پرداخت آنلاین میتوانید فایل کامل این پروژه را دانلود کنید

معناى لغوى عرف

«عرف‏» واژه‏اى است تازى که با واژه‏هاى «متعارف‏»، «عرفان‏»، «عارف‏»،«معرفت‏»

و «معروف‏» از یک ریشه و در معنا به هم نزدیک مى‏باشند. دانشیان لغت‏براى واژه‏ى «عرف‏» معانى گونه‏گونى را نام برده‏اند.

از آن جمله مى‏توان به معناى «امرپسندیده و نیکو» اشاره داشت که

با موضوع مورد بحث نیز در تناسب است. چنان که‏«ابن منظور» در این باره گوید:

«المعروف ضد المنکر، والعرف ضد النکر، یقال اولاه عرفا اى معروفا

. والمعروف‏والعارفه خلاف النکر… المعروف هنا مایستحسن من الافعال…

والعرف والعارفه‏والمعروف واحد ضد النکر و هو کل ماتعرفه النفس من الخیر و تبسا به و تطمئن الیه‏» ^(۱) .

«جرجانى‏» در «التعریفات‏» خود این‏گونه به تعریف این واژه مى‏پردازد:

«العرف ما استقرت النفوس علیه بشهاده العقول و تلقته الطبائع بالقبول‏». ^(۲) .

جایگاه عرفی شدن در حقوق بین الملل

«راغب‏» در معناى این واژه مى‏نویسد:

«والمعروف اسم لکل فعل یعرف بالعقل او الشرع حسنه و المنکر ماینکر بهما.

قال‏تعالى: (یامرون بالمعروف و ینهون عن المنکر)و قال تعالى: (و امر بالمعروف و انه عن‏المنکر) – (و قلن قولا معروفا) … و العرف: المعروف من الاحسان و قال تعالى: (و امربالعرف)». ^(۳) .

این واژه (عرف) دوبار در «قرآن‏» به‏کار رفته است. یک بار در سوره‏ى مبارکه‏ى‏«اعراف‏»

آیه‏ى شریفه‏ى «۱۹۹» و در همین معنا، و دیگر بار در سوره‏ى مبارکه‏ى‏«مرسلات‏» آیه‏ى شریفه‏ى «۱» که به معناى «پیاپى‏» آمده است.

مفسرین «قرآن‏» به هنگام تفسیر آیه‏ى شریفه‏ى «۱۹۹» سوره‏ى مبارکه‏ى «اعراف‏»به بیان معناى عرف پرداخته‏اند.

مفسر عالیقدر مرحوم «طبرسى‏»، در تفسیر «جوامع الجامع‏» مى‏نویسد:

«و امر بالعرف: بالمعروف و الجمیل من الافعال و الحمید من الخصال‏» ^(۴) .

همو در تفسیر دیگر خود «مجمع البیان‏» در تعریف این واژه مى‏گوید:

جایگاه عرفی شدن در حقوق بین الملل

«و العرف ضد النکر و مثله المعروف والعارفه و هو کل خصله حمیده

تعرف صوابهاالعقول و تطمئن الیها النفوس. .. (و امر بالعرف) یعنى بالمعروف و هو کل ما حسن فى‏العقل فعله او فى الشرع و لم یکن منکرا و لاقبیحا عند العقلاء و قیل بکل خصله‏حمیده‏». ^(۵) .

مفسر کبیر قرآن مرحوم «علامه طباطبایى‏» در تفسیر و معناى این واژه مى‏نویسد:

«و قوله: (و امر بالعرف) و العرف هو ما یعرفه العقلاء المجتمع من السنن والسیر الجمیله‏الجاریه بینهم بخلاف ما ینکره المجتمع و ینکره العقل الاجتماعى من الاعمال النادره‏الشاذه‏». ^(۶) .

علماى اهل سنت نیز در تفسیر و معناى این واژه سخنى همانند آن چه

جایگاه عرفی شدن در حقوق بین الملل

گفته شد راى‏بیان داشته‏اند. به عنوان نمونه صاحب تفسیر «کشاف‏» مى‏نویسد:

«و العرف: المعروف والجمیل من الافعال‏». ^(۷) .

و «قرطبى‏» در تفسیر خود گوید:

«و العرف و المعروف و العارفه کل خصله حسنه ترتضیها العقول و تطمئن الیهاالنفوس‏». ^(۸) .

در تفسیر کبیر «فخر رازى‏» چنین آمده است:

«و العرف و العارفه و المعروف هو کل امر عرف انه لابد من الاتیان به و ان وجوده‏خیرمن عدمه‏». ^(۹) .

معناى اصطلاحى عرف

دانشیان حقوق، فقه، اصول و نیز جامعه شناسان هر یک براى عرف، معنایى بیان‏داشته و از دیدگاه خود تعریفى براى آن ارایه داده‏اند که در این جا به هر یک از آن‏هامستقلا پرداخته مى‏شود. در آغاز این نکته قابل گفت است که اگر چه هر

یک از این‏تعاریف و معانى ارایه شده از سوى این دسته از دانشیان از معناى لغوى آن دور وبیگانه نیست، لیک این واژه در معناى اصطلاحى خود دیگر هاله‏هاى معنایى موجوددر معناى لغوى واژه را دارا نمى‏باشد.

الف) تعریف عرف در دانش حقوق

دانشیان حقوق با توجه به شاخه‏هاى متعدد حقوق براى عرف تعاریف‏گونه‏گونى بیان داشته‏اند بدین گونه که گاه از آن به مجموعه‏ى مقرراتى که از سوى‏شارع مقدس اسلام وضع نشده باشد، تعبیر آورده‏اند ^(۱۰) و دیگرگاه – چنان که از «ژولین‏»حقوق‏دان روم باستان نقل شده – در تعریف آن گفته‏اند: عرف و عادت دیرینه عبارت‏از حقوقى است که از آداب و سجایاى مردم پدید آمده و اثر قانون را دارد. ^(۱۱) .

برخى آن را آن‏گونه که در حقوق فرانسه از آن تعبیر آورده مى‏شود، حکمى‏دانسته‏اند که در تمام مملکت‏یکسان بوده و یکسان نیز عمل مى‏شود. ^(۱۲) در پاره‏اى ازنوشته‏هاى حقوقى آن را قواعدى دانسته‏اند که از پدیده‏هاى اجتماع استخراج شده وبدون دخالت قانون گذار به صورت قاعده‏ى حقوقى در آمده است

که البته در این‏معنا جز قانون، دیگر منابع حقوق همچون رویه‏ى قضایى و قواعد ناشى از عقایدعلماى حقوق را نیز در برمى‏گیرد ^(۱۳) و یا آن را عملى که اکثریت صنفى از اصناف یاطبقه‏اى از طبقات یا گروهى از یک اجتماع به طور مکرر انجام دهند و آن عمل مطابق‏با مصلحت نوعى آن صنف یا آن طبقه و گروه باشد، دانسته‏اند. ^(۱۴) .

جایگاه عرفی شدن در حقوق بین الملل

با توجه به اختلاف نظرهاى موجود روشن است که نمى‏توان تعریفى حقیقى‏براى عرف ارایه نمود که قابل انطباق و پذیرش در همه‏ى شاخه‏هاى حقوق

باشد، چه‏این که اصولا – گذشته از نقص و اشکالاتى که نوع تعاریف ارایه شده از آن خالى‏نمى‏باشند – ارایه‏ى تعریف حقیقى در این گونه موارد خود امرى

است داراى امتناع‏عادى، لذا تنها مى‏توان در مقام یک تعریف تعلیمى که توانایى شمول پدیده‏ى عرف‏در تمام شاخه‏هاى حقوق را دارا باشد، از تعریف عرف

سخن راند. بنابراین بانظرداشت ویژگى یاد شده مى‏توان پدیده‏ى عرف

را در یک تعریف تعلیمى که همه‏ى‏شاخه‏هاى حقوق را در برگیرد و نوع دانشیان

حقوق نیز نسبت‏به آن از خود اقبال‏نشان داده، بدین‏گونه تعریف کرد که عرف عمل و روش یا سلسله اعمال وروش‏هایى است که به تدریج در طول زمان بر اثر

تکرار خود به خود و بدون دخالت‏قوه‏ى قانون‏گذارى در اثر حوایج اجتماعى میان همه‏ى افراد جامعه یا گروهى از آن‏هابه عنوان قاعده‏اى الزام‏آور در تنظیم

روابط حقوقى بین افراد اجتماع مقبول و مرسوم‏شده است. بنابراین با توجه به تعریف ارایه شده، وجود دو ویژگى به عنوان دو رکن‏اساسى در عرف لازم است. نخست ویژگى عمومیت و دیگرى ویژگى الزام.

توضیح این‏که عرف پدیده‏اى است که نوع مردم به جهت ایمان و اعتقاد و نیزانس با آن، آن را بدون احساس نفرت و ناراحتى انجام مى‏دهند و مخالفت‏با آن نوعااحساسات افراد را جریحه دار مى‏نماید. به گونه‏اى که گاه در برابر اشخاص مختلف‏از خود عکس‏العمل نشان مى‏دهند. چنین عرفى در واقع «قانون

جایگاه عرفی شدن در حقوق بین الملل

نانوشته‏اى‏» ^(۱۵) است که‏با توافق مشترک و همگانى پابرجا شده است. این پدیده‏ى اجتماعى که نتیجه‏ى عمل‏متمادى و مکررى است که اثر قرارداد ضمنى و مشترک را میان مردم پیدا نموده ووجود یک حس حقوقى را بین مردم نشان مى‏دهد، برانگیخته از نیازهاى اجتماعى ومعمول به تحول پذیرى است که همواره منطبق بر حوایج زندگانى مردم بوده و بامقتضیات زندگى اجتماعى نیز هماهنگ مى‏باشد به گونه‏اى که با تغییر اخلاق، رسوم‏و اوضاع اجتماعى، اقتصادى و فرهنگ مردم تغییر مى‏یابد.

گفتنى است که قانون نیز به جهت‏حفظ نظم و آرامش جامعه به عرف احترام‏گذارده و رعایت آن را لازم مى‏شمارد و تخلف از آن را موجب اخلال نظم مى‏داند. ^(۱۶) .

بود. اما در «حقوق‏بین‏الملل عمومى‏» ^(۱۸) – چنان‏که برخى از دانشیان برآنند – عرف تعریف دیگرى رامى‏طلبد. در حقوق بین‏الملل عمومى عرف و عادت از شیوه‏ى عمل و رفتار دولت‏هادر ایجاد و بسط مناسبات خود با یک‏دیگر و هم‏چنین رویه‏ى آن‏ها در اختلافات بایک دیگر ناشى مى‏شود، بدین گونه که در نتیجه‏ى

تکرار این شیوه‏ى عمل و رفتاردولت‏ها در روابط بین‏المللى ایمان و اعتقاد نسبت‏به

قواعدى پیدا مى‏شود که به‏تدریج در روابط مشترک آن‏ها جنبه‏ى الزامى به خود گرفته و به عنوان معیار سنجش‏ارزش‏هاى حاکم پذیرفته مى شود.این قواعد ریشه و اصل قواعد حقوق بین‏الملل‏عمومى است. ^(۱۹) لذا به موجب بند ۲

ماده‏ى ۳۸ اساسنامه‏ى «دیوان بین‏المللى‏دادگسترى‏» ^(۲۰) عرف عبارت است

از رویه‏ى عمومى دولت‏ها که به صورت قاعده‏ى‏حقوقى مورد قبول آن‏ها قرار

گرفته است که ممکن است‏به صورت جهانى‏یامنطقه‏اى و یا به صورت دو جانبه در روابط دو کشور با یک دیگر در تکرار امرى باموافقت ضمنى آن‏ها باشد. ^(۲۱) عرف و عادت نخستین منبع حقوق بین‏الملل عمومى‏به شمار مى‏آید و در حل اختلافات بین‏المللى پایه تصمیمات قضایى مى‏باشد. ^(۲۲) .

ب) تعریف عرف در فقه و اصول

دانشیان پیشین فقه و اصول اگرچه در بسیارى از مسایل فقه و اصول عرف رامد نظر قرار داده و بدان استدلال مى‏نمودند، لیک نوعا در صدد تعریف، تحلیل وبحث درباره‏ى آن برنیامدند، بلکه آن‏را به عنوان یک امر مسلم شمرده وبا

توجه‏به پیش فرض‏هاى ذهنى خود درباره‏ى آن، آن را در جاى‏جاى دانش فقه و اصول‏به کار مى‏بستند. چه بسیار اندک‏اند دانشیانى که به بحث و تحلیل و تعریف پدیده‏ى‏عرف پرداخته باشند. اگر چه دانشیان معاصرى که در فقه و اصول پدیده‏ى عرف راموضوع بحث‏خود قرار داده‏اند، کم نیستند، لیک بسیارى از اینان یا به تکرارگفته‏هاى دیگران بسنده کرده و یا بر اثر رویارویى و آشنایى با

دانش حقوق وبه جهت تطبیق و سازگارى فقه با آن به طرح این بحث روى آورده و تا حدودى – نه‏اندک – در ارایه‏ى بحث‏خود از دانش حقوق متاثر بوده‏اند. بررسى و مطالعه‏ى‏نوشته‏هاى اینان درستى این سخن را گواهى مى‏دهد

. بنابراین کم‏اند دانشیانى که بحث‏مستقلى را درباره‏ى عرف ارایه داده و تنها از دیدگاه فقهى و اصولى این پدیده را موردبررسى و مداقه قرار داده باشند.

فقیهان و دانشیان اصولى همان‏گونه که با واژگان گوناگونى همچون سیره‏ى‏عملى، عمل‏الناس، عرف العاده، محاسن العادات، عاده الناس، بناى‏عرف،عادات العقلاء، عرف عقلا، بناى عقلا، طریقه و سلوک عقلا، ارتکاز عقلایى،

اجماع‏عملى، اتفاق الناس و… از عرف تعبیر آورده‏اند، براى آن تعاریف گوناگونى نیز بیان‏داشته و نگرش‏هاى متفاوتى را درباره‏ى آن ارایه داده‏اند که همه‏ى این‏ها به وضوح‏نشان‏گر وجود برداشت‏هاى متفاوت از آن مى‏باشد.

لذا نخست‏به جهت آشنایى بااین تعاریف و نگرش‏ها، چند تعریف که از سوى فقیهان و دانشیان اصول ارایه شده،بیان مى‏گردد و آن‏گاه به بیان تعریفى تعلیمى براى عرف روى آورده مى‏شود.

جایگاه عرفی شدن در حقوق بین الملل

منسوب به «غزالى‏» است که او عرف را چنین تعریف کرده است:

«العاده و العرف ما استقر فى النفوس من جهه العقل و تلقته الطبایع‏السلیمه بالقبول‏». ^(۲۳) .

درستى انتساب این تعریف به «غزالى‏» به هیچ رو روشن نیست، زیرا کسانى‏همچون «ابن‏عابدین‏» که از جمله نخستین نسبت دهندگان این تعریف به

«غزالى‏»به‏شمار مى‏آید، اگر چه در رساله‏ى «عقود رسم المفتى‏» این تعریف را از «المستصفى‏»نقل مى‏کند، ^(۲۴) ولى او – همان‏گونه که از کاربرد اصطلاح

«مانصه‏» پرهیز دارد – مستقیمابراى این تعریف مدرکى از آثار «غزالى‏» را ارایه نداده است، بلکه او این تعریف رابه نقل از «بیرى‏» (شارح الاشباه) از

«المستصفى‏» نقل کرده است ^(۲۵) و این باعث گردیدتا دیگرانى که

پس از او براى نقل و انتساب این تعریف به «غزالى‏» قلم فرسایند،به غلط «المستصفى‏» را مدرک این گفته قراردهند و حال آن که در هیچ جاى‏«المستصفى‏» چنین تعریفى دیده نمى‏شود. ^(۲۶) .

از فحواى کلام برخى از دانشیان این نکته به دست مى‏آید که او به جهت‏شباهت‏این تعریف با تعریف ارایه شده از سوى «عبدالله بن‏احمد نسفى‏» (م ۷۱۰) در کتاب‏«کشف‏الاسرار»، این تعریف را از «نسفى‏» دانسته است.

چه این که او پس از بیان این‏تعریف در هامش مى‏نویسد: «…عن‏المستصفى للنسفى مخطوط بدار الکتب‏المصریه…» ^(۲۷) و در جاى دیگر در کنار عبارت «صاحب المستصفى‏» نام «نسفى‏» را بین‏هلالین بدین‏گونه ذکر مى‏کند:

«…و على راى (النسفى) صاحب المستصفى...» ^(۲۸) به نظرمى‏رسد او خود نه نسخه و نه عکس آن را دیده است، زیرا او در فهرست مآخذ نامى ازآن نبرده و در هامش نیز شماره نسخه را ارایه نداده است.

جایگاه عرفی شدن در حقوق بین الملل

«سمعانى‏» در تعریف عرف گوید:

«والعرف ما یعرفه الناس و یتعارفونه فیما بینهم معامله‏». ^(۲۹) .

«نسفى‏» در تعریف آن مى‏نویسد:

«والعرف ما استقر فى النفوس من جهه شهادات العقول و تلقته الطباع السلیمه‏بالقبول‏». ^(۳۰) .

و دیگرى در تعریف آن چنین گوید:

«العاده عباره عما یستقر فى‏النفوس من امور المتکرره المقبوله عند الطباع السلیمه‏» ^(۳۱) .

نویسنده‏اى آن را چنین تعریف کرده است:……………………….